La jornada de trabajo

Encuadre legal

El Art 196 fija un principio general respecto a la determinación y extensión de la jornada de trabajo al establecer que tiene carácter nacional: deja sin efecto cualquier legislación provincial que disponga una extensión distinta que la fijada en la ley 11.544.

Esto es así aunque, la ley provincial fuera más beneficiosa para el trabajador al establecer una jornada menor, ya que se opone a una ley nacional dictada por el Congreso.

Esta solución, obviamente, no impide que mediante los convenios colectivos, en los estatutos profesionales o en los contratos individuales, se establezcan jornadas de trabajo más breves o se fijen formas de retribución más beneficiosas para los trabajadores.

En definitiva, todos los institutos del derecho del trabajo solo pueden ser regulados por la legislación de fondo emanada del Congreso Nacional.

Definición legal

El Art 197 dispone que se entiende por jornada de trabajo todo el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del empleador en tanto no pueda disponer de su actividad en beneficio propio. Integrarán la jornada de trabajo los períodos de inactividad a que obligue la prestación contratada con exclusión de los que se produzcan por decisión unilateral del trabajador.

Es decir, que abarca tanto el tiempo en que presta servicios, realiza obras o ejecuta actos como aquel en que está a disposición del empleador aunque este no lo requiera. Lo determinante es que durante la jornada de trabajo laboral el trabajador no puede utilizar el tiempo en beneficio propio, sino que está a disposición del empleador.

La jornada laboral comienza con el ingreso del trabajador al establecimiento y finaliza con su egreso. Sin embargo hay lapsos que no integran la jornada de trabajo: tiempo en que el trabajador puede disponer libremente de su actividad en beneficio propio, sin prestar tareas, o las pausas para refrigerio o comidas o el tiempo de viaje al trabajo.

La doctrina distingue tres criterios:

a) Legal o reglamentario - work time: se computa como jornada el tiempo fijado en la ley

b) Nominal - nominal time: exclusivamente al tiempo en el cual el trabajador está a disposición del trabajador (criterio adoptado por nuestra legislación)

c) Efectivo - actual time: el tiempo prestado en forma concreta.

Extensión de la jornada. Fundamento

La duración del trabajo no podrá exceder de 8 horas diarias o 48 semanales. La protección legal alcanza, en principio, a todas las personas ocupadas por cuenta ajena, o sea, al personal del Estado Nacional, provincias, municipios, entidades autárquicas, instituciones civiles (aun cuando no persigan fines lucrativos), al de la industria y el comercio.

La fijación legal de jornada máxima de trabajo responde, básicamente, a razones de orden biológico, socioeconómico y de producción, y están direccionadas principalmente a la protección de la salud psicofísica del trabajador.

Exclusiones y excepciones

Existe una diferencia conceptual entre exclusión y excepción. La exclusión margina de la reglamentación de jornada a la actividad en cuestión, mientras que la excepción determina que no se apliquen, respecto de las categorías comprendidas en cada excepción, las normas destinadas a reglar el instituto en forma general.

Actividades y trabajadores excluídos de la L.C.T.: se trata de exclusiones de origen legal ya que surgen no solo de la ley 11.544 sino también de la LCT

•  servicio doméstico

•  trabajos agrícola-ganaderos

•  miembros de la familia del dueño o encargado de un establecimiento exclusivamente atendido por ellos

Excepciones: rigen exclusivamente respecto del trabajo realizado en la jornada normal diurna y nocturna, pero no respecto del trabajo insalubre.

a) Trabajos exceptuados de la jornada máxima de la ley 11.544:

•  trabajos sin jornada máxima por el carácter de empleo: personal de dirección o vigilancia, tanto el jefe, gerente o habilitado principal, altos empleados administrativos o técnicos que sustituyan a las personas indicadas precedentemente en la dirección o mando del lugar de trabajo; capataces, corredores y cobradores que se desempeñan exclusivamente en dicha función.

•  trabajo con jornada especial en razón de la índole de la actividad o de la organización del trabajo en la empresa, en el cual la jornada diaria puede exceder limitadamente la jornada máxima:

1) trabajo intermitente: es aquel que no obstante exigir la permanencia del trabajador en el lugar de trabajo no lo obliga a una prestación continua de servicio (encargados, ascensoristas, serenos, etc)

2) trabajo preparatorio o complementario: es el que necesariamente se debe efectuar fuera de la jornada legal, resultando imprescindible para poner en marcha el establecimiento o finalizar la labor diaria (encendidos de fuego, calentamiento de hornos, etc)

3) trabajo por equipo: es el que realiza un número cualquiera de empleados u obreros cuya tarea comienza y termina a una misma hora y que, por su naturaleza, no admite interrupciones y aquel cuya tarea esté coordinada de tal forma que el trabajo de uno no pueda realizarse sin la cooperación de los demás.

En este caso la duración de la jornada puede prolongarse más allá de las 8 horas diarias y de las 48 semanales, distribuyendo las horas de labor en un período de 3 semanas consecutivas. Por ende, el límite será de 144 en 18 días laborales, sin que el trabajo semanal pueda exceder de 56 horas.

b) Trabajos con jornada máxima sobre la cual se puede obligar, excepcionalmente, a trabajar horas extraordinarias:

•  auxilios o ayudas extraordinarias en horas suplementarias para casos de peligro grave e inminente, accidente ocurrido o inminente y caso de fuerza mayor. Las horas que se recuperen por causas no provenientes del trabajador no deberán exceder de 1 hora diaria a la jornada legal y no de lugar al pago de recargo

•  cuando en forma temporaria, previa reglamentación, se autorice a trabajos en horas suplementarias para hacer frente a demandas extraordinarias.

Jornada normal diurna

Es la comprendida entre las 6.00 y las 21.00 (en el caso de menores hasta las 20.00). La ley 11.544 determina que la jornada máxima en todo el ámbito nacional es de 8 horas diarias o 48 semanales. La limitación es alternativa, lo que implica que, en principio, prevalece el tope de 48 horas semanales sobre el de 8 diarias, pero no en todos los casos sino solo cuando se dispone una jornada desigual.

Como regla, se puede establecer que hay trabajo extraordinario cuando se exceden las 48 horas semanales en total, o las 9 horas diarias.

La distribución de las horas de trabajo será facultad privativa del empleador y la diagramación de los horarios, sea por el sistema de turnos fijos o bajo el sistema rotativo del trabajo por equipos, no estará sujeta a la previa autorización administrativa, pero aquél deberá hacerlos conocer mediante anuncios colocados en lugares visibles del establecimiento para conocimiento público de los trabajadores.

Entre el cese de una jornada y el comienzo de la otra deberá mediar una pausa no inferior a 12 horas.

En caso de distribución desigual de la jornada entre los días laborales, cuando la duración del trabajo de uno o varios días sea inferior a 8 horas, el exceso de tiempo de trabajo por encima de la jornada legal (8horas) no podrá ser mayor a 1 hora diaria (hasta 9 horas), y las tareas del día sábado deberán terminarse a las 13.00.

Es decir, que las 48 horas semanales se pueden distribuir desigualmente entre los días laborales de una semana a condición de no exceder las 9 horas diarias y que no se trabaje los sábados después de las 13.00 (9 horas de lunes a viernes y 3 horas el sábado).

Otros tipos de jornada

Las llamadas jornadas flexibles: lo expuesto precedentemente no significa que las partes - en ejercicio de la autonomía colectiva - no puedan modificar las disposiciones legales en favor de los trabajadores, o inclusive que adecuen la jornada de trabajo a las necesidades de la tarea, siempre que se respeten los tiempos de descanso.

Los convenios colectivos pueden fijar métodos de cálculo de la jornada máxima distintos a los legales, tomando en consideración promedios - que pueden ser mensuales, trimestrales o anuales - según las necesidades de la actividad. Sin embargo, tal distribución debe respetar necesariamente las pausas (diaria, semanal y anual) fijadas en la LCT.

La jornada convencionalmente fijada puede ser mensual (por ejemplo 160 horas), semestral (por ejemplo 900 horas) o anual (1800 horas). La única limitación es que no se puede trabajar más de 12 horas por día y que se debe otorgar al trabajador una pausa de 35 horas semanales y vacaciones anuales, ya que deben respetarse todos los descansos - diarios, semanal y anual - dispuestos en la LCT.

Por ejemplo, si en el convenio colectivo se establece que el promedio semestral es de 900 horas, un trabajador percibirá horas extraordinarias cuando supere, en ese período, esa cantidad de horas, aunque haya trabajado jornadas de 9, 10, 11 o 12 horas.

Para poder pactar válidamente este tipo de jornada , es necesario que esa posibilidad esté establecida en el CCT aplicable a la actividad o a la empresa, por lo cual, de no existir convenio, o si el existente no contempla la jornada máxima promedio, rige lo dispuesto en la ley 11.544 y en la LCT.

Ultimamente se observa la utilización de sistemas más flexibles que la jornada promedio. Son las llamadas jornadas ultraflexibles y ultravariables, que se distinguen por variar, en forma diaria o semanal, no solo su duración sino también el turno de trabajo según las necesidades de la empresa. Se caracterizan por la realización de distintos tipos de tareas en forma intensiva y por tiempos breves, mientras que en el resto de la jornada se efectúan tareas accesorias, se espera la demanda de trabajo o, inclusive, se exime al trabajador de permanecer en el establecimiento, no exigiéndosele que totalice el tiempo de una jornada normal (8horas).

Jornadas reducidas en la LCT

•  Nocturnas: 7 horas diarias y 42 semanales

•  Insalubre: 6 horas diarias y 36 semanales

•  Menores: 6 horas diarias y 36 semanales

Jornada nocturna

Es la que se cumple entre las 21.00 de un día y las 6.00 del día siguiente.

Su duración no puede exceder las 7 horas diarias y las 42 semanales. Esta limitación no tiene vigencia cuando se aplican los horarios rotativos del régimen de trabajo por equipos.

El trabajo nocturno debe ser remunerado de la misma forma que el diurno, es decir, que un trabajador que presta servicios en jornadas nocturnas, y por lo tanto trabaja 7 horas diarias y 42 semanales, debe percibir la misma remuneración que el que trabaja en una jornada normal de 8 horas diarias o 48 semanales.

Cuando se alternen horas diurnas con nocturnas se reducirá proporcionalmente la jornada en ocho minutos por cada hora nocturna trabajada. Es decir, que 1 hora de jornada nocturna equivale a 1 hora y 8 minutos de jornada normal. Si de todos modos el trabajador presta tareas durante 8 horas (jornada normal) el empleador debe pagar por cada hora nocturna trabajada 8 minutos de exceso como tiempo suplementario.

Actualmente no existe para las mujeres ninguna prohibición de realizar trabajo nocturno. En cambio, los menores de 18 años (de ambos sexos), no pueden ser ocupados en trabajos nocturnos, entendiéndose por ellos los comprendidos entre las 20.00 y las 6.00 del día siguiente.

En el caso de varones de más de 16 años, la prohibición es más limitada: no pueden ser ocupados entre las 22.00 y las 6.00 del día siguiente en establecimientos fabriles que desarrollen 3 turnos diarios durante las 24 horas del día.

Jornada insalubre

Es la jornada que se desarrolla en lugares que por las condiciones del lugar de trabajo, por las modalidades o por su naturaleza, ponen en peligro la salud de los trabajadores y que la autoridad administrativa determinó como insalubre.

La jornada máxima no podrá exceder de 6 horas diarias y 36 semanales.

La calificación de la insalubridad de una tarea debe surgir necesariamente de una resolución de la autoridad administrativa con fundamento en dictámenes médicos. Esta resolución del Ministerio de Trabajo es recurrible ante la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (Cap Fed) o ante el Juez Federal que corresponda (otras jurisdicciones).

Si al efectuar una inspección la autoridad de aplicación constata el desempeño de tareas en condiciones de insalubridad, debe previamente, intimar al empleador para que en un plazo razonable adecue el lugar realizando las modificaciones necesarias para que reúna las condiciones de salubridad y no resulte perjudicial para los trabajadores. Si la empresa no da cumplimiento a los requerimientos solicitados, la autoridad administrativa declara la insalubridad; esta declaración debe quedar sin efecto si desaparecen las causas que lo motivaron.

En cuanto a la remuneración, el dependiente que presta tareas en esas condiciones y que, por ende, trabaja 6 horas diarias y 36 semanales, debe percibir la misma remuneración que el que trabaja 8 horas diarias o 48 semanales en una jornada normal.

Puede suceder que el dependiente, durante la jornada de trabajo, preste servicios una parte del tiempo en trabajos declarados insalubres y otra realizando tareas normales; a esto se denomina jornada mixta normal e insalubre. El límite a la jornada insalubre mixta es de 3 horas insalubres; si se excede dicho tope, se debe aplicar la jornada de 6 horas.

Una hora insalubre, equivale a 1 hora 20 minutos de jornada normal.

Está absolutamente prohibido el cumplimiento de horas extraordinarias en la jornada insalubre: no se pueden realizar ni con autorización administrativa.

Pero si de todos modos se viola esta prohibición, se configura un supuesto de trabajo de objeto prohibido. En cambio, resulta admisible la realización de horas extras en el caso de jornada mixta insalubre.

Las mujeres y los menores de 18 años no pueden desempeñar tareas declaradas insalubres. La misma prohibición rige para las tareas penosas, peligrosas o riesgosas.

Horas extraordinarias

Se denomina trabajo suplementario o complementario a las tareas efectuadas por el trabajador por encima de la jornada legal, es decir, cuando el dependiente trabaja más horas que las fijadas para la jornada normal.

El trabajador no está obligado a prestar servicios en horas suplementarias, salvo casos de fuerza mayor (los que no admiten su negativa), o exigencias excepcionales de la economía nacional de la empresa (que admite su negativa si demuestra perjuicios a sus intereses).

En cuanto a la forma de retribuírlas, el empleador deberá abonar al trabajador que prestare servicios en horas suplementarias, medie o no autorización del organismo administrativo competente, un recargo del 50% calculado sobre el salario habitual si se tratare de días hábiles y del 100% en sábados después de las 13.00 horas, domingos y feriados. Esto, obviamente, sin perjuicio de los mayores beneficios que pueden pactarse en un convenio colectivo, que podría fijar válidamente, por ejemplo, recargos del 150% ó 200%.

En ningún caso el número de horas suplementarias autorizadas podrá ser superior a 3 por día, 48 semanales y 320 anuales. Esta disposición es aplicable también al personal de la Administración Pública Nacional.

La prueba de las horas extraordinarias, respecto tanto al número como al lapso y frecuencia, está a cargo del trabajador, en virtud del principio procesal que impone la carga de la prueba de un hecho a quien lo invoca y no a quien lo niega.

Se debe pagar con recargo salarial establecido para las horas extras no solo en los casos en que se excede la jornada legal determinada por la ley 11.544 t la LCT, sino también cuando se trabaja por encima de la jornada menor establecida en el convenio colectivo. Del mismo modo cuando entre los trabajadores y su empleador se pactó expresamente que el trabajo excedente de la jornada convenida e inferior a la legal se pagaría con recargo.

CAPITULO X

DESCANSOS, FERIADOS, VACACIONES Y LICENCIAS

Las pausas en la relación de trabajo

Fundamentalmente tiene una función higiénica y biológica y resulta imprescindible para preservar la salud y evitar enfermedades.

La L.C.T. establece tres clases de descansos obligatorios :

1) el descanso diario -de corta duración-, que incluye las pausas dentro de la jornada de trabajo y el descanso de dos jornadas (art. 197 de la L.C.T.);

2) el descanso semanal que es de duración intermedia (arts. 204 a 207 de la L.C.T.);

3) las vacaciones anuales , que es un descaso de larga duración.

La L.C.T. no es la única fuente, sirve de base o piso.

También se pueden incluir descansos que resultan ocasionales, como la licencia por maternidad y el descanso diario por lactancia, y otros que responden a razones personales, como las licencias especiales contempladas en el art.158 de la L.C.T. (licencia por nacimiento de hijo, matrimonio, para rendir en la enseñanza media o universitaria,etc.).

Descanso diario

Existen dos tipos de descanso diario : el que se otorga dentro de la jornada y el que se da entre dos jornadas . El descanso dentro de la jornada es una pausa que se produce para el almuerzo o refrigerio del trabajador, o por razones higiénicas (por ejemplo, la limpieza personal cuando se trabaja con contaminantes).

El descanso entre dos jornadas es el tiempo mínimo que necesita el trabajador para recuperarse del esfuerzo pscicofísico efectuado durante la jornada de trabajo y ocuparse de cuestiones particulares ( vida familiar, esparcimiento, educación, etc.).

El último párrafo del art.197 de la L.C.T., dispone que “entre el cese de una jornada y el comienzo de la otra deberá mediar una pausa no inferior a 12 horas”. Asimismo, cabe recordar que la jornada máxima de ocho horas puede extenderse a nueve y que el máximo de horas extras permitidas por día es de 3, por lo cual, el tiempo máximo permitido es de 12 horas diarias.

Descanso semanal

El descanso semanal -como todo descanso- tiene para el trabajador la función de recuperar el esfuerzo físico o psíquico producido a lo largo de la semana laboral . No debe afectar su remuneración ni el tiempo de trabajo.

El art. 204 de la L.C.T. dispone que “queda prohibida la ocupación del trabajador desde las trece (13:00) horas del día sábado hasta las veinticuatro (24:00) del día siguiente, salvo en los casos de excepción, previstos en el artículo precedente, y los que las leyes o reglamentaciones prevean, en cuyo caso el trabajador gozará de un descaso compensatorio de la misma duración, en la forma y oportunidad que fijen esas disposiciones, atendiendo a la estacionalidad de a producción u otras características especiales .

Las excepciones están contempladas en el decreto 16.117/33, reglamentario de las leyes 4.661 y 11.640. A modo de ejemplo, pueden citarse: 1) excepciones generales , que no requieren autorización previa ni cumplimiento de requisitos formales, como los basados en el grave perjuicio que la interrupción del trabajo ocasionaría al interés público (arts. 10 y 11); 2) excepciones de carácter transitorio , como los trabajos imprescindibles ante la existencia de daños inminentes; 3) excepciones particulares , que se presentan cuando la prestación se torna indispensable por motivos de carácter técnico cuya inobservancia ocasione grave perjuicio a la industria y a la economía nacional (arts. 16 y 17).

Por tanto, en caso de prestación de tareas en el lapso comprendido entre las 13:00 del sábado y las 24:00 del domingo, el empleador debe otorgar un descanso compensatorio equivalente en tiempo y forma, es decir, de 35 horas. Por ejemplo, SHOPPINGS.

El incumplimiento del empleador de otorgar el descanso compensatorio torna operativo lo dispuesto en el art.207 de la L.C.T., que establece que el trabajador podrá hacer uso del derecho a dicho descanso a partir del primer día hábil de la semana subsiguiente, previa comunicación formal al empleador con una anticipación no menor de 24 horas, por lo que resulta obligatorio pagar el salario habitual con el 100% de recargo.

Feriados y días no laborables

Se trata de determinados días en que la mayoría de las legislaciones disponen la no presentación de tareas por conmemorase acontecimientos históricos -fechas patrias-, religiosos u otros eventos. Tienen un tratamiento similar a los descansos semanales, pero a diferencia de éstos:

1) no tienen una finalidad reparadora de energías para el trabajador, sino que su objeto es permitir que el trabajador pueda participar de las actividades inherentes a la festividad;

2) si se trabaja en dicha jornada, no surge el derecho al descanso compensatorio y, respecto a la remuneración, se debe pagar como si se tratara de un día laborable.

En el caso de los feriados nacionales, existe la expresa prohibición de trabajar dispuesta por el Estado en todo el país.

1 de enero, viernes santo, 1 de mayo, 25 de mayo, 10 de junio, 20 de junio, 9 de julio, 17 de agosto, 12 de octubre, 8 de diciembre y 25 de diciembre.

En cuanto a los días no laborables u optativos, son los empleadores quienes pueden optar por trabajar o no, con la excepción de los bancos, seguros y actividades afines. El único día no laborable en la actualidad para todos los trabajadores del país es el Jueves Santo.

El art.166 de la L.C.T. remite, en cuanto al régimen general de los días feriados, al sistema establecido para el descanso dominical, disponiendo “que los que presten servicios en tales días, cobrarán la remuneración normal de los días laborales más una cantidad igual”.

Desde el punto de vista del derecho al cobro de la remuneración , cabe distinguir entre feriados obligatorios y días no laborables. En el caso de los feriados obligatorios , si no cumple tareas, el trabajador jornalizado cobra un jornal simple y el mensualizado cobra el sueldo habitual (sin adicional ni descuento); en cambio, si trabaja, el jornalizado cobra doble jornal y el mensualizado el sueldo habitual.

En el caso de los días no laborales , si el dependiente trabaja o no, la situación no varía: el jornalizado cobra un jornal simple y el mensualizado el sueldo habitual.

Vacaciones anuales

Concepto.

La O.I.T. define a las vacaciones anuales remuneradas del trabajador, como un número previamente determinado de jornadas consecutivas, fuera de los días festivos y los días de enfermedad y convalecencia, durante los cuales, cada año, llenando el trabajador ciertas condiciones de servicios, interrumpe su trabajo y continua percibiendo su remuneración.

Se trata de un descanso anual obligatorio pago: el trabajador es dispensado de todo trabajo durante un cierto número de días consecutivos de cada año, después de un período mínimo de servicios continuos, con derecho a percibir sus remuneraciones habituales.

Tiene por objeto que el trabajador logre un restablecimiento psicofísico integral, es decir, que cumple con una función higiénica y biológica que no alcanza con la brevedad de los descansos diarios ni semanales.

Requisitos para su goce.

•  Tiempo mínimo : El art.151 de la L.C.T. dispone que para tener derecho cada año a las vacaciones completas, el trabajador debe haber prestado servicios, como mínimo, durante la mitad de los días hábiles del año calendario o aniversario respectivo, a elección del trabajador.

Si no se totaliza el tiempo mínimo de trabajo exigido por la norma, le corresponde un día de vacaciones por cada veinte de trabajo efectivo; este criterio también se aplica en los contratos.

Los días hábiles, por lo general, son 303, por lo que el trabajador debió prestar servicios por lo menos 152 días para tener derecho a vacaciones completas.

Días trabajados. El Trabajador, durante el año, puede no haber prestado tareas por diversos motivos: enfermedad, accidente, suspensiones, ausencias injustificadas, etc. El problema que se presenta es establecer correctamente qué ausencias deben computarse como trabajadas; esto tiene esencial importancia para determinar el derecho del trabajador a gozar de vacaciones completas o proporcionales.

El art.152 de la L.C.T. dispone que “se computarán como trabajados los días en que el trabajador no preste servicios por gozar de una licencia legal o convencional, o por estar afectado de una enfermedad inculpable o por infortunio en el trabajo, o por otras causas no imputables al mismo”.

En síntesis:

1) Se consideran como trabajadas: las ausencias por enfermedad inculpable, accidente de trabajo, licencias especiales fijadas por ley o convenio (vacaciones, exámenes, casamiento, nacimiento, etc.), suspensiones económicas, conservación del puesto por enfermedad.

2) No se consideran como trabajadas: las ausencias injustificadas, licencias sin goce de haberes, suspenciones disciplinarias, conservación del puesto por cargos electivos y gremiales, situación de excedencia.

•  Antigüedad : El criterio adoptado es el del año aniversario; por tanto, la antigüedad del trabajador se computa al 31 de diciembre del año al que correspondan las vacaciones. Pueden citarse varios ejemplos:

1) Si un dependiente entro a trabajar el 14/2/94, y se le otorgan vacaciones a partir del 4/3/99, se tiene que determinar su antigüedad al 31/12/98, ya que las vacaciones corresponden a dicho año; así, como su antigüedad es menor a 5 años, le corresponden 14 días;

2) Si un dependiente ingresó a trabajar el 15/12/93, y se le otorgan vacaciones a partir del 1/12/98, de todos modos hay que remitirse al 31/12/98 para establecerle la antigüedad, sin perjuicio de que haya gozado las vacaciones antes de esa fecha porque el momento de su goce es indiferente para determinar el tiempo de vacaciones; entonces, como su antigüedad es mayor a 5 años, le corresponden 21 días.

Distintas situaciones

En caso de enfermedades inculpables (art.208 de la L.C.T.), plazo de conservación del empleo (art.211 de la L.C.T.) y accidentes (pendiente el lapso de incapacidad temporaria) , el trabajador no puede empezar a gozar de las vacaciones, por lo que no cabe otorgárselas durante ese período.

Si la enfermedad o el accidente sobreviene durante el descanso anual , se debe suspender hasta que el trabajador se restablezca; si se restablece antes del vencimiento de la licencia por vacaciones, debe continuar con su goce.

En caso de suspenciones por razones disciplinarias , se efectivizarán después de haber terminado la licencia. Si la suspención es por falta de trabajo, subsiste el derecho a la vacación.

En caso de maternidad , tampoco puede superponerse, ya que prevalece la licencia por maternidad; si el parto sobreviene durante las vacaciones la solución es igual que en el caso de enfermedad.

Si se trata de una licencia por matrimonio , el trabajador podrá solicitar su acumulación con la licencia por vacaciones, aun cuando su goce se produjera fuera del período fijado entre el 1 de octubre y el 30 de abril.

El preaviso notificando al trabajador cuando está tomando vacaciones carece de efecto (art.239 de la L.C.T.)

Plazos.

El art.150 de la L.C.T. fija el plazo de vacaciones en función de la antigüedad.

Los plazos son los siguientes:

a) 14 días cuando la antigüedad no exceda los 5 años;

b) 21 días cuando la antigüedad sea mayor de 5 años y no exceda de 10 años;

c) 28 días cuando la antigüedad sea mayor de 10 años y no exceda de 20 años;

d) 35 días cuando la antigüedad sea superior a 20 años (art.150 de la L.C.T.)

En todos los casos, la antigüedad se computa al 31/12 del año al que corresponden las vacaciones.

Según lo establecido el art.151 de la L.C.T., las vacaciones deben comenzar en día lunes o en el siguiente hábil si éste fuera feriado.

Si el trabajador, debido a su actividad, presta tareas el domingo y, por ende, se le otorga descanso compensatorio en la semana, las vacaciones comienzan el día siguiente de aquel en que el dependiente gozo de dicho descanso.

Acumulación y fraccionamiento.

Está prohibido acumular un período de vacaciones a otro futuro . Lo que permite el art.164 de la L.C.T. es que -existiendo acuerdo de partes- a un período de vacaciones se le acumule la tercera parte de las vacaciones inmediatamente anteriores.

Por ejemplo, un trabajador que tiene 21 días de vacaciones, puede fraccionar las mismas y dejar 7 días para el período vacacional siguiente.

Como política general, la ley desalienta que los trabajadores se “guarden” vacaciones para el futuro, porque atento a la finalidad del descanso -principio higiénico-, es necesario que efectivamente se tomen las vacaciones.

Período de otorgamiento.

Las vacaciones deben gozarse en forma continuada . El empleador tiene la obligación de otorgarlas en un período determinado: entre el 1 de octubre y el 30 de abril del año siguiente . Entre esas fechas es el empleador el que decide cuándo otorgar las vacaciones; pero deberá, necesariamente, por lo menos en una temporada de verano (21 de diciembre a 21 de marzo) cada tres períodos.

Por alguna característica de la actividad de la empresa, puede ocurrir que la época de mayor trabajo coincida con el período fijado por la ley (1 de octubre a 30 de abril). En tal caso, el art.154 de la L.C.T., dispone que la autoridad de aplicación (Ministerio de Trabajo), mediante resolución fundada, puede conceder al empleador la autorización para otorgar las vacaciones en otro período distinto al estipulado.

Si los cónyuges trabajan en una misma empresa, el empleador debe otorgar las vacaciones en forma simultánea y conjunta (art.164, in fine, de la L.C.T.).

El empleador tiene el deber de comunicar por escrito la fecha de inicio de las vacaciones, en principio, con una antelación no menor de 45 días.

Omisión de otorgamiento.

Si el empleador no cumple con esa obligación, el dependiente podrá tomar la licencia por sí, previa notificación fehaciente de ello -por nota o telegrama-.

Es decir, que el dependiente tiene derecho a tomar las vacaciones por su cuenta en caso de omisión del empleador de efectuar la comunicación de su comienzo . Ese derecho nace a partir de que se venza el plazo para efectuar la comunicación (30 de abril) y no del plazo para tomarlas; como la comunicación se debe realizar con 45 días de anticipación (15 de marzo), a lo que se suma el tiempo de vacaciones (14, 21, 28 ó 35 días), el empleador tiene que comunicárselo como máximo el 1 de marzo para que comience sus vacaciones el 16 de abril (45 días después) si al trabajador le corresponden 14 días, y si le corresponden 21,28 ó 35 días, comunicación se debe efectuar con 7 días más de anticipación.

Si el trabajador no se tomó las vacaciones antes del 31 de mayo -ya sea porque el empleador no se las otorgó o porque el trabajador no hizo uso del derecho a tomarlas por sí- pierde el derecho a gozarlas y a que se las paguen: es un plazo de caducidad.

La L.C.T. prohibe que las vacaciones sean compensadas en dinero y establece que no podrán ser gozadas en el futuro: no se acumularán en un período posterior ni podrán ser remplazadas por dinero (art.162). La única excepción la contenida en el art.156 que tiene un fundamento en la imposibilidad de gozar las vacaciones cuando se produce la extinción del contrato.

Retribución. (art. 155)

Las vacaciones se deben pagar a su iniciación y el trabajador debe percibir un importe similar al que hubiera correspondido en caso de estar en actividad . Para el calculo de su pago se computa toda remuneración que el trabajador perciba por trabajos ordinarios o extraordinarios, bonificación por antigüedad u otras remuneraciones accesorias.

1) En caso de tratarse de trabajadores mensualizados (inc.a), para obtener el valor de día se debe dividir el sueldo por 25, y otro obteniendo el promedio de las remuneraciones variables (inc.c), incluyendo en ellas las horas extras. El SAC no se computa para establecer la retribución del día de vacación.

2) En el caso de tratarse de trabajadores remunerados por día (art.156, inc. b), el valor del día será equivalente al importe que le hubiera correspondido percibir al dependiente en la jornada anterior a la fecha de comienzo de las vacaciones. La jornada habitual es la que cumple el trabajador normal y regularmente con cierta constancia en el tiempo.

3) En caso de tratarse de trabajadores que perciben remuneraciones variables (art.155, inc. C) -trabajadores a destajo o comisión-, se divide la totalidad de las remuneraciones variables percibidas en el semestre o en el año (ganancia de un período) por la totalidad de los días que deben considerarse como trabajados, es decir, por el trabajo efectivo al que se le imputa dicha ganancia.

Pymes.

Los convenios colectivos de trabajo referidos a la pequeña y mediana empresa (aquellas que tengan hasta 40 trabajadores y una facturación anual determinada), pueden modificar en cualquier sentido las formalidades, requisitos, y aviso y oportunidad del goce de la licencia anual obligatoria.

Se pueden modificar: los plazos para su notificación previa; la formalidad es de tal notificación; los requisitos para su goce -como el tiempo mínimo de trabajo- o que comiencen un lunes; las fechas de goce y también se permite se fraccionamiento, con la única limitación de que por lo menos una vez cada 3 años al trabajador le corresponden en temporada de verano. Esto implica la modificación de los arts. 151, 152,153,154 (con excepción del último párrafo) y 157 de la L.C.T..

No se pueden modificar, y por lo tanto no resultan disponibles, dos aspectos del instituto de las vacaciones: la forma de retribuirlas y la cantidad de días de vacaciones que según su antigüedad le correspondan al trabajador.

Extinción del contrato.

En caso de extinción del vinculo laboral, el trabajador percibe una indemnización porque no podrá gozar de las vacaciones; el resarcimiento consiste en un monto igual a las vacaciones que le hubieran correspondido según la fracción del año trabajado (art.156 de la L.C.T.). Respecto a su naturaleza jurídica, el pago por vacaciones no reviste de remuneración .

Por Ejemplo: a un trabajador con dos años de antigüedad y que percibe una remuneración mensual de $ 750,00, que egresó en el mes de octubre, habiendo trabajado en el año 210 días, le corresponde la siguiente liquidación: 210 (días trabajados) x 14 (días que le corresponderían) % 303 (días hábiles del año) = 9 días y fracción. Si el trabajador tiene 25 años de antigüedad, le corresponde la siguiente liquidación: 210 x 35 / 303 = 24 días y fracción (24,25). Para obtener la indemnización, al resultado obtenido (9,71 en el primer caso y 24,25 en el segundo) se lo debe multiplicar por el valor de la remuneración ($750,00 / 25 = $ 30,00). Por tanto, la indemnización, en el primer caso, es de $ 291,30 (9,71 x $ 30,00) y en el segundo caso de $ 727,72 (24,25 x $ 30,00).

Régimen de las licencias especiales

Sin perjuicio de los mejores beneficios que acuerden los convenios colectivos y los estatutos especiales , la L.C.T. establece un sistema de licencias para todos los trabajadores en relación de dependencia, que sirve de mínimo inderogable. Los días otorgados son corridos (comprenden hábiles e inhábiles) y son pagos.

El art.158 de la L.C.T. enumera las licencias especiales del trabajador:

a) Por nacimiento de hijo: dos días corridos;

b) Por matrimonio: diez días corridos;

c) Por fallecimiento del cónyuge o la persona con la cual estuviese unido en aparente matrimonio, en las condiciones establecidas en la presente ley, de hijos o de padres: tres días corridos;

d) Por falleciento de hermano: un día;

e) Para rendir examen en la enseñanza media o universitaria: dos días corridos por examen (con un máximo de diez días por año calendario).

CAPITULO XI

ENFERMEDADES Y ACCIDENTES INCULPABLES

Concepto y Alcance .

Una importante corriente doctrinal considera que se trata de prestaciones de la seguridad social , ya que son beneficios que se deben extender a todas las personas, además de los trabajadores en relación de dependencia; considera que son prestaciones `` de mantenimiento ´´ que reemplazan al salario. Sin embargo, la L.C.T. coloca en cabeza del empleador el deber de pagar la remuneración durante un período determinado y de mantener la vigencia del contrato.

Las enfermedades y los accidentes de los que se ocupa la L.C.T. (art. 208 a 213) son los inculpables ; cabe definirlos como toda alteración de la salud que `` impide la prestación del servicio ´´ (art. 208); lo trascendente es que la afección que padezca el trabajador -enfermedad o accidente- lo imposibilite de trabajar y que su origen no tenga relación alguna con el trabajo.

En cambio, las enfermedades y accidentes que tienen vinculación con el trabajo, están legislados en la ley de riesgos del trabajo - 24557-.

Cabe aclarar que si un trabajador sufre un accidente entre su casa y su lugar de trabajo, si se lo considera in itinere, se rigirá también por la Ley 24557.

La L.C.T. realiza una manifestación evidente del principio protectorio , al establecer las obligaciones al empleador las posibles enfermedades y accidentes inculpables.

No obstante, para que se aplique el régimen de protección previsto, deben presentarse ciertas circunstancias:

•  Que la enfermedad o accidente sea inculpable (es decir que no tenga relación con el empleo y que no sea intencional).

•  Que sea incapacitante (que lo imposibilite al trabajador de prestar tareas).

•  Que se manifieste durante la relación laboral.

Cómputo de los plazos retribuídos.(art. 208)

Los dos elementos a tener en cuenta son: la antigüedad y las cargas de familia.

Sin cargas: 3 m

Hasta 5 años

de antigüedad

Con cargas: 6 m

Plazos de

enfermedad

retribuídos

Sin cargas: 6 m

Más de 5 años

de antigüedad

Con cargas: 12 m

Se establece además en el art. 208, que la recidiva de enfermedades crónicas no se considera enfermedad, salvo que se manifieste transcurridos los dos años.

Es decir, que los plazos de 3 a 12 meses retribuídos no son por año sino que corresponden por cada enfermedad , lo que significa que un trabajador puede padecer distintas enfermedades en el año y cada patología generará plazos retribuídos independientes de licencia para cada enfermedad.

El derecho del trabajador de percibir salarios por enfermedad no se pierde cuando la dolencia se manifiesta en el curso de una suspensión por causas económicas o disciplinarias, o el empleador decide suspenderlo estando enfermo. El empleador debe abonar los salarios por enfermedad inculpable, pero tiene la opción de aplicar la suspención durante la enfermedad, o determinar que luego del alta médica comience a correr la suspensión o se complete el período faltante.

En el caso de los contratos de temporada, eventual y plazo fijo, el régimen fijado en la L.C.T. es aplicable, aunque debe adaptarse a las particularidades de dichos contratos.

Conservación del empleo.(art. 211)

La L.C.T. dispone la reserva del puesto por un año a partir del vencimiento de los plazos del art. 208, y dispone que el empleador puede rescindir el contrato, sin obligaciones indemnizatorias, cuando al finalizar el período de reserva el trabajador continúe enfermo y no pueda reintegrarse al trabajo. Para que comience el período de reserva de puesto, el empleador debe notificar al trabajador a partir de cuándo y hasta qué momento se extiende dicho plazo .

Durante este lapso de un año, el empleador sólo debe conservarle el puesto de trabajo pero no debe pagarle la remuneración. Hasta que se reintegre el trabajador, este período de reserva se le computa como tiempo de servicio a los efectos del computo de su antigüedad.

Para entender la interacción entre el 208 y el 211, supongamos Samurio Daniel Marcelo Gismondi Correa, quién se encontraba acongojado por una hemorroides grave, agotó su licencia por enfermedad paga (art. 208) y se reincorpora a su trabajo (barrendero) al 4º mes de comenzado el plazo de conservación (art. 211), pero por tratarse de una enfermedad crónica y debido a sus hábitos peculiares de gozar de la vida nocturna, dado que con el sueldo de barrendero él sentía que no le alcanzaba para subsistir, a los dos meses de su reincorporación debe faltar nuevamente a sus dos empleos (el reconocido y el negado), al ser por la misma enfermedad, sólo tiene derecho a 8 meses de conservación de empleo, sin goce de sueldo, obviamente, en virtud de ser RECIDIVA SU DOLENCIA.

Ahora, si incurre en una nueva enfermedad, como una infección congénita (por actuar tanto como activo y pasivo en su profesión nocturna), se toman de cero los plazos de los arts. 208 y 211. De más está aclarar, que este muchacho no tendría esta campana protectoria si en S.E.G.B.A. se enteraran de su segundo oficio.

Distintas hipótesis. Reincorporación al trabajo. Incapacidad absoluta.(art. 212 )

Se pueden producir distintas alternativas respecto al estado de salud del trabajador: podrá regresar al trabajo sin incapacidad, o con una disminución definitiva parcial de su capacidad, o no regresar por padecer una incapacidad absoluta. El art. 212 trata las distintas alternativas .

1. Incapacidad definitiva parcial : el art. 212 establece que ``vigente el plazo de conservación del empleo, si del accidente o enfermedad resultase una disminución definitiva en la capacidad laboral del trabajador y éste no estuviere en condiciones de realizar las tareas que anteriormente cumplía, el empleador deberá asignarle otras que pueda ejecutar sin disminución de su remuneración´´.

De esta obligación del empleador de otorgar tareas livianas o acordes a la capacidad del trabajador, pueden producirse tres situaciones :

•  El contrato de trabajo continúa normalmente: el trabajador se reintegra y el empleador le asigna una nueva tarea.

•  Extinción del contrato, con indemnización del art. 247 (1/2 de art. 245): el empleador actúa de buena fe, pero realmente no tiene una nueva actividad para asignarle, por no tener tareas livianas o acordes a su capacidad.

•  Extinción del contrato, con indemnización del art. 245: el empleador no le otorga tareas compatibles con su aptitud física o psíquica estando en condiciones de hacerlo.

2. Incapacidad absoluta : En este caso, el trabajador no puede reincorporarse a su trabajo por padecer de una incapacidad definitiva total, es decir, aquella que equivale al 66% o más de la capacidad obrera total e impide al trabajador desarrollar cualquier actividad productiva.

El 4º par. del art. 212 dice que ``el empleador deberá abonarle una indemnización de monto igual a la del art. 245 de esta ley´´. Para que sea procedente, el único requisito es que se haya manifestado durante la vigencia de la relación laboral.

Se entiende jurisprudencialmente que el beneficio otorgado es acumulable a cualquier otro que emane de estatutos especiales o convenios colectivos.

En cuanto a la prueba de la incapacidad, está a cargo del trabajador, y el medio idóneo para hacerlo (en caso de controversia) es mediante una pericia médica en sede judicial.

Importante: si se extingue la relación laboral por incapacidad absoluta, corresponde la indemnización del art. 245, pero sin preaviso, por ser improcedente, por cuanto se descarta la posibilidad de que el trabajador obtenga otra ocupación y, por ende, el preaviso carece de sentido.

Obligaciones del dependiente (art. 209). Facultades del empleador (art. 210).

El dependiente debe dar aviso al empleador si se encuentra imposibilitado de ir a trabajar por padecer alguna enfermedad inculpable o haber sufrido un accidente que no se vincula con el trabajo y, en su caso, presentar un certificado médico que demuestre la afección incapacitante invocada. Por su parte, el empleador tiene la facultad de efectuar un control enviando un médico al lugar de residencia del trabajador y éste tiene la obligación de someterse a dicho control.

a) Aviso al empleador : art. 209.

b) Sometimiento al control médico patronal : art. 210.

c) Presentación del certificado médico : no establecido en la L.C.T., pero resulta conveniente hacerlo.

Liquidación de salarios por enfermedad.

El principio general del art. 208 determina que el trabajador tiene derecho a percibir su remuneración habitual durante los lapsos que la ley indica, ya que se trata de un período de inactividad especialmente protegido: esa prestación tiene naturaleza salarial.

Establece que ``la remuneración que en estos casos corresponda abonar al trabajador, se liquidará conforme a la que perciba en el momento de la interrupción de los servicios, con más los aumentos que durante el período de interposición fueron acordados a los de su misma categoría por aplicación de una norma legal, convención colectiva de trabajo o decisión del empleador´´.

El mismo articulo se refiere a la forma de liquidar los salarios por enfermedad inculpable cuando el trabajador percibe remuneraciones variables, al consignar que ``si el salario estuviere integrado por remuneraciones variables, se liquidará en cuanto a esta parte según el promedio de lo percibido en el último semestre de prestación de servicios´´.

Además, para efectuar el cómputo de la remuneración se debe incluír la totalidad de las remuneraciones recibidas por el trabajador, cualquiera sea su modalidad (fijas, variables, principales y accesorias), considerándose a tal efecto las horas extras, los premios o primas a la producción, los adicionales por altas calorías o tareas peligrosas en la industria metalúrgica, los premios por títulos técnicos, secundarios o por idiomas, los viáticos que se liquiden sin obligación de rendir cuenta, las bonificaciones por antigüedad, etc.

En síntesis:

1) El personal mensualizado y jornalizado debe percibir el sueldo o el jornal que cobraba al momento de interrumpirse la prestación como consecuencia de la enfermedad o accidente, sumado a los aumentos posteriores.

2) El personal que percibe remuneraciones variables cobra el promedio de lo percibido en el último semestre.

3) El personal que recibe sueldo y remuneraciones variables, en cuanto al sueldo, se aplica el punto 1 y respecto a las remuneraciones variables el punto 2.

Despido.

El art. 213 de la L.C.T. dispone que ``si el empleador despidiese al trabajador durante el plazo de las interrupciones pagas por accidente o enfermedad inculpable, deberá abonar, además de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento de aquélla o la fecha del alta, según demostración que hiciese el trabajador´´.

La norma es una consecuencia del principio protectorio: la finalidad es proteger al trabajador contra el despido arbitrario durante el período de enfermedad, imponiendo al empleador la obligación de pagar los salarios que le hubiesen correspondido de continuar la relación laboral, hasta el alta médica o hasta concluir el plazo de licencia retribuída, además de las indemnizaciones por despido sin justa causa.

CAPITULO XII

TRABAJO DE MUJERES Y MENORES

Protección especial

La LCT protege en forma especial el trabajo de mujeres y menores y establece la prohibición de efectuar un trato discriminatorio (posibilidad de celebrar toda clase de contrato sin que los convenios colectivos u otra reglamentación puedan fijar ninguna forma de discriminación en el empleo por sexo o estado civil), de contratar mujeres en tareas penosas, peligrosas e insalubres (tanto a los materiales que la mujer deba utilizar como al establecimiento; en caso de accidente o enfermedad de una mujer en circunstancias de efectuar tareas prohibidas, se considerará como resultante de culpa del empleador sin admitirse prueba en contrario); o en trabajos prohibidos y a domicilio, y le otorga un descanso mayor al mediodía (las partes pueden suprimirlo o reducirlo), además de la protección a la maternidad.

Protección de la maternidad. Suspensión del contrato

Licencia por nacimiento. Prohibición de trabajar

Queda prohibido el trabajo de las mujeres durante 45 días anteriores al parto y hasta 45 días después del mismo. Sin embargo, la interesada podrá optar por que se le reduzca la licencia anterior al parto, que en tal caso no podrá ser inferior a 30 días; el resto del período total de licencia se acumulará al período de descanso posterior al parto.

En referencia al nacimiento pretérmino, se acumulará al descanso posterior todo lapso que no se hubiese gozado antes del parto, de modo de completar los 90 días.

Respecto del nacimiento postérmino, la LCT no prescribe nada expresamente. Sin embargo, si el parto sobreviene después de la fecha presunta, el descanso anterior debe ser prolongado hasta la fecha verdadera del parto y el descanso puerperal no será reducido.

En caso de producirse un aborto espontáneo, quirúrquico o terapéutico, es decir, de interrupción del embarazo por causas naturales o terapéuticas, o de nacimiento sin vida, no corresponde la acumulación del período de descanso no gozado al descanso posterior al parto. La trabajadora tiene derecho a percibir la asignación por maternidad por los períodos que se hubiera optado, pero su percepción está sujeta a que se cubra el tiempo mínimo de embarazo - 180 días - excluyendo el día de nacimiento.

La ley 24.716 establece una licencia y una asignación especial a la madre trabajadora en relación de dependencia que diera a luz un hijo con síndrome de down. La licencia comienza al finalizar la de maternidad y se extiende por un período de 6 meses. Durante ese lapso la trabajadora no percibe remuneraciones, sino una asignación familiar cuyo monto equivale a la remuneración que hubiera percibido en caso de prestar servicios.

Conservación del empleo

La trabajadora conservará su empleo durante los períodos indicados, y gozará de las asignaciones que le confieren los sistemas de seguridad social, que garantizarán a la misma la percepción de una suma igual a la retribución que corresponda al período de licencia legal, todo de conformidad con las exigencias y demás requisitos que prevean las reglamentaciones respectivas.

Es decir, que durante 90 días se le conservará el puesto a la trabajadora, la que tendrá derecho a percibir, en concepto de asignación familiar por maternidad, una suma igual al salario bruto que le hubiera correspondido percibir durante la licencia. Además, percibirá la asignación por hijo (mensual) a partir del día en que se declare el estado de embarazo y por un lapso de 9 meses anteriores a la fecha presunta del parto.

Aplicación del régimen de enfermedades inculpables

Durante el embarazo y la licencia por maternidad, la cobertura de salud de la trabajadora está a cargo de la obra social a la que se encuentre afiliada.

La mujer, antes y después del nacimiento, también esta cubierta por el régimen de enfermedades inculpables, el único requisito es que la dolencia debe producirse fuera del tiempo de la licencia por maternidad.

Si se produce la interrupción del embarazo, cesa la licencia por maternidad y la trabajadora debe reintegrarse al trabajo, pero si sufre las consecuencias de un debilitamiento, físico o psíquico, resulta aplicable el régimen de enfermedades inculpables.

Obligación de comunicar el embarazo. Estabilidad

La trabajadora tiene dos obligaciones concretas: comunicar fehacientemente el embarazo y presentar certificado médico al empleador en el que conste la fecha probable del parto.

La comunicación fehaciente resulta conveniente que siempre sea por escrito, puede consistir en un telegrama o en una nota cuya recepción sea firmada por el empleador. Resulta trascendente la comunicación del embarazo porque a partir del momento en que la notificación llegue a conocimiento del empleador, la trabajadora tiene derecho a la estabilidad en el empleo que la LCT reconoce durante toda la gestación.

En caso de despido durante el plazo de siete meses y medio anteriores a la fecha probable de parto, y siete meses y medio posteriores al nacimiento, hace presumir que ha sido dispuesto por razones de maternidad o embarazo, salvo que el empleador invoque y acredite fehacientemente una justa causa para haber efectuado el despido. Es decir, que el empleador es el que tiene que desvirtuar mediante prueba en contrario la presunción legal a favor de la trabajadora.

También es aplicable al caso de despido indirecto, ya que de otro modo el empleador colocaría a la trabajadora en condición de tener que soportar cualquier injuria durante ese lapso.

Si el empleador despide a la trabajadora en dicho período y no demuestra que existió justa causa, deberá abonar una indemnización agravada. Esta será equivalente a un año de remuneraciones (13 meses), además de las indemnizaciones que le correspondan por despido sin justa causa.

Descansos diarios por lactancia

Cuando se reincorpora a prestar tareas, toda trabajadora madre de lactante podrá disponer de dos descansos de media hora para amamantar a su hijo, en el transcurso de la jornada de trabajo, y por un período no superior a un año posterior a la fecha de nacimiento, salvo que por razones médicas sea necesario que la madre amamante a su hijo por un lapso más prolongado. En los establecimientos donde preste servicios el número mínimo de trabajadoras que determine la reglamentación, el empleador deberá habilitar salas maternales y guarderías para niños hasta la edad y en las condiciones que oportunamente de establezcan.

Opciones de la trabajadora al finalizar la licencia por maternidad

a) Continuar con su trabajo en la empresa (reincorporarse a su trabajo): simplemente reintegrarse en tiempo oportuno, es decir, al día siguiente de la finalización de su licencia por maternidad, no requiriendo de ningún aviso previo.

b) Rescindir su contrato de trabajo: en tal caso, percibirá una compensación por tiempo de servicios que equivale al 25% de la indemnización prevista en el Art 245.

c) Quedar en situación de excedencia por un período no inferior a tres meses ni superior a seis meses: esta opción debe ejercerla dentro de las 48 horas anteriores de la finalización de la licencia por maternidad.

d) No reincorporarse a su trabajo: si la trabajadora no se reintegra a prestar tareas y no comunica a su empleador que se acoge a los plazos de exdencia, dentro de las 48 horas anteriores a la finalización de los plazos de licencia por maternidad, se entiende que opta por la compensación especial referida en el caso b); crea la opción tácita de que ha decidido rescindir el contrato.

Las condiciones para que la trabajadora pueda ejercer las opciones son: haber tenido un hijo, continuar residiendo en el país y en los casos b) y c) tener una antigüedad mínima de 1 año en la empresa.

Estado de excedencia

Se denomina período de excedencia a la situación en que voluntariamente puede colocarse la madre trabajadora (por haber tenido un hijo) 48 horas antes de que se agote su licencia por maternidad; se trata de una suspensión unilateral del contrato de trabajo.

Consiste en un período mínimo de 3 meses y máximo de 6 meses en que la trabajadora no percibe remuneración ni asignación alguna. No se aplica cuando el niño fallece inmediatamente después de haber nacido.

El tiempo que dure el estado de excedencia, no se considera como tiempo de servicio. Si las partes convienen que tenga una duración mayor que los 6 meses o menor que los 3 meses, no se trataría de una situación de excedencia, sino que sería una especie de permiso no retribuído, que si bien no es remunerado, se debe considerar como tiempo de servicio.

Si la madre trabajadora se encuentra en estado de excedencia, no puede formalizar un nuevo contrato de trabajo, es decir, colocarse a disposición de un nuevo empleador; si lo hiciese, queda privada de la posibilidad de reintegrarse a su trabajo. Pero en el caso de que la mujer tenga 2 trabajos, prestando por ejemplo, tareas en uno por la mañana y en el otro por la tarde, vencida su licencia por maternidad correspondiente no está obligada a acogerse al estado de excedencia en ambos.

El último párrafo del Art 183 dispone que la situación de excedencia también corresponde a la madre que tuviese a su cargo un hijo enfermo menor de edad, si acreditase tal circunstancia, pero remite en cuanto a sus alcances y limitaciones a lo que establezca la reglamentación.

Reintegro de la trabajadora

El empleador podrá:

1) Disponer su reingreso:

a) en un cargo de la misma categoría que ocupaba la trabajadora en el momento del alumbramiento o de la enfermedad del hijo; puede variarse el puesto de trabajo pero no la categoría.

b) en un cargo superior o inferior, de común acuerdo con la trabajadora; en este caso es necesaria su conformidad.

2) No admitir su reingreso:

a) la trabajadora será indemnizada como si se tratara de un despido injustificado.

b) si el empleador demuestra la imposibilidad de reincorporarla, debe pagar una indemnización reducida igual al 25% de la indemnización del Art 245. No puede invocarse válidamente que el lugar de trabajo fue ocupado por otra trabajadora, tampoco puede aducir falta de trabajo si no se prueba que el personal que siguió trabajando tenía mayor antigüedad que la dependienta.

También puede ocurrir que la trabajadora no se reincorpore a prestar servicios vencido el período de excedencia; en tal caso, el empleador no debe pagar indemnización alguna, ya que no resulta aplicable la indemnización dispuesta para el caso de la no reincorporación de la trabajadora vencida la licencia por maternidad.

Si se produjera el fallecimiento de la trabajadora durante el período de excedencia, el empleador debe abonar la indemnización por muerte prevista en el Art 248 de la LCT, porque el contrato se encontraba vigente, aunque estuviesen suspendidas las principales obligaciones de las partes.

Trabajo de menores

Capacidad. Prohibición de trabajar.

No se puede ocupar a menores de edad mayores de 14 años que no hayan completado su instrucción obligatoria, excepto cuando medie autorización expresa del Ministerio Pupilar y el trabajo se considere indispensable para su subsistencia o la de sus familiares, si se cumple satisfactoriamente el mínimo de instrucción escolar exigida.

Está prohibido ocupar a menores (mayores de 14 años y menores de 18 años) en tareas que revistan el carácter de penosas, peligrosas o insalubres y encargar la ejecución de trabajos a domicilio.

Tienen plena capacidad laboral y libre disposición de sus bienes los menores (varón o mujer) mayores de 18 años y los menores emancipados por matrimonio.

Tienen capacidad laboral limitada los menores entre 14 y 18 años, si viven independientemente de sus padres o tutores, pueden trabajar con su conocimiento. En el caso de vivir con ellos, se presume su autorización.

Al contrario, no pueden trabajar ni celebrar contrato de trabajo los menores de 14 años: existe una prohibición expresa de trabajar en cualquier actividad con excepción de hacerlo en las empresas en las que trabajen miembros de su familia.

En cuanto a su capacidad procesal, está facultado para estar en juicio laboral en acciones vinculadas al contrato de trabajo y para hacerse representar por mandatarios, con la intervención promiscua del ministerio público a partir de los 14 años.

Respecto a los derechos sindicales, desde los 14 años está facultado - sin necesidad de autorización - a afiliarse al sindicato o desafiliarse. En cambio es necesario contar con 18 años para ser delegado o integrar una comisión interna y tener 21 años para integrar órganos directivos.

Régimen de jornada

La jornada de trabajo de los menores de 14 a 18 años no puede exceder de 6 horas diarias ni de 36 semanales. En cambio la jornada de menores de más de 16 años, mediando autorización administrativa, puede extenderse a 8 horas diarias o 48 semanales.

Los menores de 18 años de ambos sexos, no pueden ser ocupados en trabajos nocturnos (entre las 20.00 y las 6.00 del día siguiente)

En el caso de menores varones de más de 16 años, la prohibición es más limitada: no pueden ser ocupados entre las 22.00 y las 6.00 del día siguiente en establecimientos fabriles que desarrollen 3 turnos diarios que abarquen las 24 horas del día.

Descansos

Cuando los menores de edad presten trabajo en horario de mañana y de tarde, dispondrán de un descanso de 2 horas al mediodía, pero las partes pueden suprimirlo o reducirlo si la interrupción del trabajo ocasiona perjuicios a los beneficios o al interés general.

Las vacaciones anuales de los menores no pueden ser inferiores a los 15 días, sin perjuicio de mejores beneficios que por convenio o estatutos especiales se les otorgue.

Ahorro

La LCT establece un sistema de ahorro obligatorio, al disponer que el empleador que contratare menores entre 14 y 16 años, debe depositar el 10% de la remuneración bruta en una caja de ahorro especial.

Estos fondos son indispensables para el menor hasta que cumpla 16 años, y la documentación que acredita el depósito queda en poder del empleador.

Protección psicofísica

El empleador deberá exigir a los menores de 18 años (ambos sexos) un certificado médico que acredite su aptitud física para el trabajo, sin perjuicio de los reconocimientos médicos periódicos que prevean las reglamentaciones respectivas.

En caso de producirse un accidente de trabajo o enfermedad de un menor, en circunstancias de realizar tareas prohibidas (penosas, insalubres o peligrosas), se considerará el accidente o enfermedad como resultante de culpa del empleador, sin admitirse prueba en contrario.

La excepción es que el menor se encontrara (sin conocimiento del empleador) en un lugar de trabajo donde estuviese prohibida o fuese ilícita su presencia; en ese caso, el empleador podrá probar su falta de culpa.

Capítulo XIII

SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Concepto.

La suspensión es una característica particular del contrato de trabajo contemplada en la L.C.T.; consiste en una interrupción transitoria de alguna de las obligaciones y prestaciones de las partes.

La interrupción es transitoria porque puede durar sólo un tiempo determinado; y afecta a alguna de las obligaciones y prestaciones de las partes porque subsisten otras. Lo trascendente es que el contrato sigue vigente y limita sólo alguno de sus efectos.

La suspensión es una manifestación del principio de continuidad del contrato y de la estabilidad - que lo diferencia de los contratos civiles y comerciales -, y tiene por finalidad mantener subsistente el vínculo y evitar la ruptura del contrato, sin perjudicar los intereses de la empresa y del trabajador.

La L.C.T. no sólo fija plazos máximos sino también una serie de requisitos que necesariamente deben cumplimentarse para que la suspensión se considere válida.

Notas características.

Las principales características que se presentan en todas las suspensiones son las siguientes:

1. Son siempre temporarias: las suspensiones están limitadas en el tiempo y en alguna de ellas el empleador puede reemplazar al trabajador suspendido mediante un contrato eventual (ej.: en la suspensión por maternidad o enfermedad).

2. Surgen de una causa imprevista que puede depender o no de la voluntad unilateral de las partes: por ejemplo, una enfermedad, si bien se origina en el trabajador no depende de su voluntad, mientras que en una suspensión por causas económicas se origina en la decisión del empleador.

3. Pueden o no devengar salario según la causa que la produce: por ejemplo, el empleador debe pagar la remuneración en caso de suspensión por enfermedad (por el tiempo determinado en la L.C.T.) pero no debe abonarla en caso de suspensión por causas económicas o disciplinaria.

4. Siempre subsisten las prestaciones de conducta: como el deber de actuar de buena fe y la obligación de no incurrir en concurrencia desleal.

5. Se computa o no la antigüedad según los casos: no se computa cuando la suspensión se origina en la responsabilidad o culpa del trabajador o en su decisión (suspensión disciplinaria o la situación de excedencia); la antigüedad se computa cuando la suspensión se origina en la responsabilidad o culpa del empleador o en su decisión (causas económicas o suspensión disciplinaria ilegítima).

6. Siempre subsisten los derechos indemnizatorios: ya que el contrato de trabajo sigue vigente.

Enumeración de las principales causas de suspensión establecidas en la L.C.T.

•  Accidentes y enfermedades inculpables;

•  Desempeño de ciertos cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales con personería gremial o en organismos que requieran representación sindical;

•  Causas económicas, disciplinarias suspensión preventiva;

•  Licencia por maternidad;

•  Estado de excedencia de la mujer.

Suspensión por causas económicas y disciplinarias.

Las suspensiones por causas económicas (falta o disminución del trabajo y fuerza mayor) y razones disciplinarias, se caracterizan por surgir de la decisión unilateral del empleador. Durante la suspensión, el trabajador deja de prestar servicios y el empleador no abona la remuneración.

Requisitos de validez.

Enumerados en el art. 218 de la L.C.T., que establece que “toda suspensión dispuesta por el empleador, para ser considerada válida, deberá fundarse en justa causa, tener plazo fijo y ser notificada por escrito al trabajador”. Son 3:

1. Justa causa: el contrato sólo puede suspenderse por una causa prevista en la ley. El art. 219 de la L.C.T. dispone que “se considera que tiene justa causa la suspensión que se deba a la falta o disminución del trabajo no imputable al empleador, a razones disciplinarias o a fuerza mayor debidamente comprobada”. El empleador debe expresar claramente la causa de la suspensión, y esa causa debe estar prevista en la ley; finalmente será el juez quien valorará si el motivo alegado por el empleador para suspender constituye justa causa.

2. Plazo fijo: No es válida una suspensión por tiempo indeterminado, se requiere que tenga un plazo cierto; se debe establecer específicamente su duración, resultando conveniente que también contenga fecha de comienzo y de finalización. Si se colocó sólo la duración, el plazo debe contarse desde que la notificación es recibida por el trabajador. Cada suspensión en particular y todas en conjunto no pueden exceder los plazos máximos fijados por la L.C.T. (art. 220 a 222)

3. Notificación por escrito: para dar a conocer la medida el empleador debe utilizar, necesariamente la forma escrita. Por lo general se estila el telegrama, una carta documento o una nota cuya recepción debe firmar el trabajador. La forma escrita sirve como medio de prueba, ya que quedan consignados los demás requisitos de validez (justa causa y plazo fijo).

Plazos máximos.

La L.C.T. fija plazos máximos por año para cada una de las suspensiones y para todas en conjunto:

•  Falta o disminución de trabajo: 30 días (art. 220)

•  Por razones disciplinarias: 30 días (art. 220)

•  Por fuerza mayor: 75 días (art. 221)

•  En conjunto, por falta o disminución de trabajo y por razones disciplinarias: 30 días (fallo plenario 114, 22/6/68, “Andrade c. Penillas” y art. 220 L.C.T.)

•  En conjunto, por un lado, por falta o disminución de trabajo y razones disciplinarias, y por el otro, fuerza mayor: 90 días

Se trata de plazos máximos legales de suspensión en un año. Pero estos deben contarse a partir de la primera suspensión y no por año calendario.

La L.C.T. establece que si el empleador excede cualquiera de estos plazos y el trabajador impugna la suspensión excesiva en forma expresa, personal e inmediata (en este caso se impugna el plazo, no la causa de la suspensión) se puede considerar despedido o, sin extinguir el contrato, reclamar los salarios correspondientes -“salarios caídos”- (Art. 222)

Si el trabajador guarda silencio ante el exceso en el tiempo de las suspensiones, se entiende que ha aceptado en forma tácita una duración mayor del plazo de suspensión a la dispuesta por la ley.

Salarios de suspensión .

Si el empleador, al efectuar la suspensión, no cumplimentó los requisitos de validez exigidos por la L.C.T. (justa causa, plazo fijo y notificación escrita) “el trabajador tendrá derecho a percibir la remuneración por todo el tiempo que estuviere suspendido si hubiere impugnado la suspensión” (art. 233 de la L.C.T.), hubiere o no ejercido el derecho de disolver el contrato.

La impugnación debe ser personal y oportuna mediante una manifestación clara en tal sentido, siendo suficiente la firma en disconformidad y la reserva de derechos efectuada al notificarse.

En el caso de las suspensiones disciplinarias, el plazo de impugnación es de 30 días corridos contados desde la notificación escrita; se trata de un plazo de caducidad. (art. 67 de la L.C.T.).

Respecto de las suspensiones económicas (por falta o disminución de trabajo y fuerza mayor) es requisito presentar la impugnación, pero la L.C.T. no establece un plazo determinado para impugnar. De todos modos debe efectuarse en un plazo razonable, considerándose como apropiado impugnar en el plazo de 30 días de notificada la suspensión.

Suspensión 1.Por falta o disminución de trabajo

a)Por causas económicas 2.Por fuerza mayor

3.Concertada

b)Disciplinarias

c)Por quiebra

1)Denuncia criminal efectuada por el empleador

d)Preventiva

2)Denuncia de un tercero o de oficio

e)Precautoria o cautelar

f)Por desempeño de cargos electivos y gremiales

a) Por causas económicas: la jurisprudencia a resuelto que las suspensiones por esta causa son justificadas cuando se originan en hechos ajenos a la empresa, o resultan imprevisibles o inevitables de acuerdo con su naturaleza y con la diligencia exigible a un buen hombre de negocios.

La demostración y alcances de la causal invocada recaen en el empleador, pero el trabajador, para poder recurrir judicialmente, debe impugnar las suspensiones en un plazo razonable, la ley no fija ningún plazo.

Respecto de los efectos sobre la prestación laboral, en los casos de falta o disminución de trabajo se torna innecesaria o inconveniente, y en los casos de fuerza mayor se hace imposible.

1) Suspensión por falta o disminución de trabajo: para que sea justificada debe reunir los siguientes elementos:

•  debe derivar de un hecho que afecta al mercado e impacta en la empresa;

•  ese derecho debe ser excepcional y ajeno al empresario (no debe haberlo podido prever ni evitar), y no debe ser imputable al empleador (esta valoración queda a criterio del judicial).

Jurisprudencialmente se ha resuelto que no constituye falta o disminución de trabajo la crisis económica general que produce recesión industrial, ni la caída de ventas y aumento de stock, ya que son riesgos previsibles e integran el riesgo de la empresa. En cambio, se acepta cuando la empresa demuestra que, por alguna causa ajena, ha perdido a su principal cliente, o cuando se prohibe la importación de un producto esencial para la actividad desarrollada por la empresa.

2) Suspensión por fuerza mayor: el concepto de fuerza mayor que surge del código civil, podría definirse como aquellos hechos imprevistos o previstos que no pueden evitarse, que afectan al proceso productivo de una empresa y provocan la imposibilidad de cumplir su obligación de dar ocupación. Para que la suspensión resulte justificada, debe obedecer a causas externas, graves y ajenas al giro y a la previsión empresarial.

3) Suspensión Concertada: Se trata de una suspensión por causas económicas dispuesta por empleador pero que es aceptada previamente por el trabajador. No está expresamente contemplada en la L.C.T., aunque tangencialmente hace referencia a ella el art. 223 bis.

Tiene su origen en los usos y costumbres de los últimos años y se caracteriza (a diferencias de las suspensiones legales por causas económicas) en que el empleador, durante el tiempo de la suspensión de la prestación de tareas, paga al trabajador un subsidio que tiene carácter de prestación no remunerativa y que solo tributa aportes y contribuciones por obra social. Para fijar el monto que percibirá cada trabajador se fija un porcentaje sobre su remuneración habitual. Puede ser pactada individual o colectivamente y es homologada por el Ministerio de Trabajo a fin de evitar reclamos posteriores del trabajador.

Los beneficios son mutuos, mediante este tipo de suspensión el trabajador no presta servicios, y si bien no percibe la totalidad de su remuneración, sigue percibiendo ingresos, y el empleador reduce considerablemente su erogación y evita una sentencia condenatoria en el futuro. Se preserva la fuente de trabajo y la subsistencia del contrato.

Procedimiento preventivo de crisis . La ley de empleo (ley 24.013) dedica un capítulo (arts. 98 a105) a establecer el procedimiento preventivo de crisis de empresas, que tiene por finalidad lograr que las partes lleguen a un acuerdo frente a la crisis que torna necesario efectuar suspensiones.

b) Suspensión disciplinaria: No sólo deben cumplimentar los requisitos de validez, sino que también deben respetar el principio de proporcionalidad entre la falta cometida y la sanción aplicada, resultar contemporánea a la falta y no producir una duplicación de sanciones.

El trabajador tiene 30 días para cuestionar la sanción dispuesta por el empleador, si no la cuestiona se toma por consentida por el trabajador, perdiendo este el derecho a reclamar en lo sucesivo. La sanción se la puede cuestionar tanto al propio empleador o, impugnarla judicialmente mediante acción judicial dentro de los 30 días, persiguiendo el cobro de los salarios caídos (días de suspensión aplicados por el empleador que no devengaron remuneración).

c) Suspensión por quiebra: El art.196 de la ley 24522estableceque “la quiebra no produce la disolución del contrato de trabajo, sino su suspensión de pleno derecho por el término de sesenta días corridos”. Durante ese período el trabajador no tiene derecho a cobrar los salarios, porque se trata de una suspensión del contrato impuesta por la ley ante una situación excepcional.

d) Suspensión preventiva: Es una interrupción del contrato de trabajo decidida por el empleador; se funda en la existencia de un proceso penal en la que el trabajador está imputado de haber cometido un delito; su duración depende del tiempo que demande la tramitación de la causa hasta el dictado de la sentencia definitiva.

En este caso, si bien el trabajador está en libertad y en condiciones de prestar tareas, el empleador se niega a otorgarlas y a pagarle la correspondiente remuneración mientras dure la investigación de su conducta; el trabajador no puede solicitar su reintegro al trabajo hasta que se dicte sentencia definitiva.

Cabe distinguir dos tipos de suspensión preventiva:

1) Denuncia criminal efectuada por el empleador: en caso de que la denuncia fuese desestimada o el trabajador fuese sobreseído provisoria o definitivamente, el empleador debe pagarle los salarios devengados durante el tiempo de la suspensión, y además debe reintegrarlo al trabajo. Si el empleador se niega a reintegrarlo le debe pagar la indemnización por despido sin causa. En caso de ser el trabajador declarado culpable, el empleador no está obligado a abonarle los salarios de suspensión.

2) Denuncia de un tercero o de oficio: En caso de no haber sido detenido, en principio no puede ser suspendido preventivamente por el empleador, salvo que la imputación tenga entidad en si misma para constituir injuria o lesionar los intereses de la empresa (ejemplo si se le imputa un hurto). Si es detenido, la suspensión provisoria es válida y no da derecho posterior al reclamo de los salarios caídos aunque una sentencia definitiva lo absuelva.

e) Suspensión precautoria o cautelar: No está contemplada en la L.C.T., pero que surge de los usos y costumbres. Consiste en la posibilidad del empleador suspender para efectuar un sumario o una investigación sobre el acaecimiento de un hecho cometido, supuestamente por el trabajador, que puede constituir injuria.

El plazo debe ser breve, respetarse el derecho de defensa del trabajador y, para resultar justificada se debe acreditar efectivamente la gravedad de la falta cometida que amerite una sanción de suspensión o inclusive el despido.

f) Suspensión por desempeño de cargos electivos y gremiales: Es una licencia sin goce de haberes que el empleador está obligado a otorgar al trabajador cuando es elegido para ejercer un cargo electivo y gremial. (arts. 215 y 217 de la L.C.T.). El empleador debe reservarle el empleo por el plazo de 30 días después de concluido el ejercicio de sus funciones y a reincorporarlo. Dicho período es considerado tiempo de trabajo a los efectos del computo de su antigüedad, pero no para determinar los promedios de remuneración.

CAPITULO XIV:

Solidaridad en el contrato de trabajo.

Subcontratación.

Los artículos de la LCT nº 29, 29 bis y 30 tienen en común la existencia de más de un empleador que responde por los derechos que el trabajador tiene, adquiere y puede hacer valer frente a ellos, como contraprestación de la puesta a disposición de su fuerza de trabajo.

Art. 29: Tanto el 3º intermediario como el que utilice la prestación son solidariamente responsables por las obligaciones derivadas del contrato. Pero teniendo en cuenta que quien utiliza la prestación es el empleador directo, éste es el titular de la relación jurídica, sin perjuicio que, a posteriori, tanto el 3º como la empresa principal respondan frente al trabajador por los incumplimientos que pudieran existir.

Distinto es cuando el 3º contratante es una agencia de servicios eventuales habilitada para desempeñarse en los términos de los art. 99 (LCT) y 77 y 80 (ley 24.013). En este supuesto el titular directo de la relación es la agencia de servicios eventuales, sin perjuicio de la solidaridad en el cumplimiento de las obligaciones. Ante la existencia de una agencia de serv. eventuales no habilitada, el trabajador que preste servicios en la empresa usuaria es considerado permanente continuo respecto al tipo de relación que lo vincula con esta empresa que utiliza su prestación, sin perjuicio de la solidaridad que corresponde a la empresa de servicios eventuales.

Art. 29 bis: “el empleador que ocupe trabajadores a través de una empresa de servicios eventuales habilitada por la autoridad competente, será solidariamente responsable con aquella por todas la obligaciones laborales, y deberá retener de los pagos que efectúe a la empresa de servicios eventuales los aportes y contribuciones respectivas para los organismos de la seguridad social y depositarlos en término. El trabajador contratado [...] estará regido por la convención colectiva, será representado por el sindicato y beneficiado por la obra social de la actividad o categoría en la que efectivamente preste servicios en la empresa usuaria.” Pero el titular de la relación es la agencia de servicios eventuales.

Art. 30: La Corte Suprema de Justicia ha resuelto que para que nazca la responsabilidad solidaria de una empresa por las obligaciones laborales de la otra es menester que aquella empresa contrate o subcontrate servicios que complementen su actividad normal. Debe existir una unidad técnica de ejecución entre la empresa y el contratista: el mero hecho de que una empresa provea a otra de materia prima no compromete -por sí misma- su responsabilidad solidaria por las obligaciones laborales de la segunda.

El contratista es aquella persona que tiene elementos propios de trabajo, determinada solvencia económica y presta servicios o realiza obras para otro. En algunos casos, delega parte de su trabajo a un subcontratista que debe tener las mismas características. En realidad, estas personas cuando contratan trabajadores establecen una relación jurídica de trabajo entre éstos y el contratista -o subcontratista-, sin vincular al dueño de la obra con los trabajadores mediante un contrato de trabajo.

El art. 30 extendió la responsabilidad para prevenir el abuso o el fraude por la interposición de personas insolventes (contratistas), al evitar que el empresario principal eluda las obligaciones derivadas de la relación laboral.

Art. 31: Siempre que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de la obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, solidariamente responsables cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria.

Hay conj. económico cuando:

•  existe una unidad, un uso común de los medios personales, materiales e inmateriales;

•  una empresa está subordinada a otra, de la que depende económicamente directa o indirectamente;

•  las decisiones de una empresa están condicionadas a la voluntad de otra o del grupo a que pertenezca.

El fraude laboral es requisito esencial para que se configure la responsabilidad establecida en el art. 31, pero no debe probarse el dolo del empleador o su intención fraudulenta, ya que es suficiente que la conducta del empresario denote la violación de las normas del derecho del trabajo.

Trasferencia y cesión del contrato.

Trasferencia del establecimiento.

Art. 225: “En caso de trasferencia por cualquier título del establecimiento, pasarán al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el trasmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la trasferencia, aun aquellas que se originen con motivo de la misma. El contrato de trabajo, en tales casos, continuará con el sucesor o adquirente, y el trabajador conservará la antigüedad adquirida con el trasmitente y los derechos que de ella se deriven.”

En los casos de trasferencia del establecimiento, se produce también la trasferencia del contrato de trabajo, lo que significa que pasan al nuevo titular todas las obligaciones que surgen de los contratos individuales de trabajo vigentes al momento del cambio de titular.

En cuanto a las responsabilidades del empleador anterior (trasmitente) y del actual (adquirente) cabe distinguir lo sgte.:

•  obligaciones existentes al momento de la trasferencia: ambos son solidariamente responsables;

•  obligaciones futuras (nacidas con posterioridad a la trasmisión): el nuevo empleador es responsable exclusivo.

Por lo tanto, el nuevo empleador es el responsable por deudas anteriores y es deudor exclusivo de las que se generen con posterioridad. El fundamento radica en proteger al trabajador contra posibles maniobras fraudulentas, como, por ejemplo, la trasmisión del establecimiento a un adquirente insolvente.

El Dr. Fernández Madrid manifestó que el art. 225 no hace distinción entre trabajadores en actividad y trabajadores cuyos contratos concluyeron con anterioridad a la trasferencia, por lo que no habría que hacer ningún tipo de distinción entre ambos.

La postura minoritaria (encabezada por Morando) entiende que se deben analizar los art. 225 y 228 en concurrencia, ya que este último hace referencia a las “obligaciones emergentes del contrato de trabajo existentes a la época de la trasmisión”, sin obligar al adquirente del establecimiento por obligaciones de contratos no existentes. Los art. 225 y 228 tienen en cuenta los contratos de trabajo en curso de ejecución al tiempo de la trasferencia, para disponer su continuación con el adquirente en las condiciones en que se encontraran cuando ella tiene lugar (art. 225), para extender al adquirente las obligaciones que pesaban sobre el empleador, sin liberar a éste y para consagrar la solidaridad entre ambos respecto de ellas (art. 228). De tal suerte, lo que el adquirente asume son trabajadores con sus créditos y no acreedores laborales.

Cesión del contrato y cesión temporaria del personal.

En caso de cesión del contrato -sin necesidad de cesión del establecimiento-, éste se trasfiere a otro empleador, es decir, que se produce la cesión del personal. Se requiere la aceptación expresa y por escrito del trabajador; el cedente y el cesionario responden solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relación cedida (art. 229) .

Es diferente cuando una empresa cede uno o varios de sus trabajadores para prestar servicios en forma temporal. El trabajador cedido temporalmente sigue siendo dependiente del empleador cedente, ellos sin perjuicio de que el empleador cesionario asuma determinadas obligaciones. (Esto no es el supuesto de servicios temporarios).

Situación de despido.

Si la trasferencia del establecimiento ocasiona al trabajador un perjuicio podrá considerar extinguido el vínculo laboral. El trabajador no puede considerarse despedido por la mera trasferencia del fondo de comercio o por el cambio del empleador. Pero si como consecuencia de ella cambia el objeto de la explotación, se alteran las funciones o los cargos, se produce la separación de secciones o sucursales y ello causa una disminución de la responsabilidad patrimonial del empleador, el trabajador puede considerarse despedido (art. 226) .

Para cesión o arrendamiento transitorio del establecimiento se aplican los art. 225 y 226 pero al vencimiento de los plazos previstos, el propietario (cedente o locador) asume las mismas obligaciones establecidas en el art. 225 cuando recupere el establecimiento cedido precariamente (art. 227) .

Asimismo, en los decretos de privatización de las distintas empresas, se estableció que el Estado nacional se haría cargo total o parcialmente de las obligaciones cuyas causas se originaran con anterioridad a las privatizaciones, aunque se exterioricen con posterioridad a ellas.

Cesión a favor del Estado y privatizaciones.

El art. 230 dispone que lo dispuesto en los art. 225 y 229 no rige cuando la cesión o trasferencia se opera a favor del Estado; en estos casos, los trabajadores podrían quedar regidos por los estatutos y convenios de las empresas del Estado. Este supuesto no se aplica a la situación inversa de privatizaciones de una empresa estatal.

En los caso de privatizaciones de empresas públicas, se discutió si entre las partes mediaba un contrato de trasferencia y, por ende, resultaban aplicables los art. 225 y 228 que regulan las trasferencias de establecimiento y la solidaridad entre los adquirentes o, por el contrario, si las normas particulares en materia de privatizaciones (ley 23.982 y decretos) desplazan la aplicación de la responsabilidad solidaria establecida en la LCT.

Jurisprudencialmente, se dispuso que es necesario un vínculo de sucesión directa o convencional; en tal sentido, cuando el cambio de empleador responde a una licitación, está ausente la sucesión propiamente dicha, por lo cual no existe vínculo que une al propietario primitivo con el posterior.(C.N.A.T. Sala II Caso López y otros c. Entel 11/9/92).

 

Capitulo XV

Extinción del Contrato de Trabajo

Estabilidad en el Empleo

Protección contra el despido:

La estabilidad en el empleo es el derecho del trabajador a mantener la relación laboral por todo el tiempo convenido, ya sea determinado o indeterminado. La protección contra el despido es una de las medidas adoptadas por las legislaciones para evitar el despido arbitrario del trabajador. De acuerdo a la intensidad de la garantía de este derecho, la estabilidad puede clasificarse en propia o impropia.

Estabilidad propia : se presenta cuando la norma prevé la imposibilidad jurídica de extinguir la relación sin causa. El empleador está obligado a reincorporar al trabajador (absoluta), o en caso de negarse debe pagar una indemnización agravada (relativa). En argentina existe estabilidad propia absoluta sólo para el representante gremial prevista en el art. 52 de la Ley 23.551.

Estabilidad impropia : se da cuando no se le garantiza al trabajador la perduración del vínculo jurídico, pero sí una indemnización en caso de despido sin causa. Se trata de evitar el despido antijurídico al imponer una sanción indemnizatoria al empleador que lo dispone arbitrario, aunque no lo obliga a establecer la estabilidad propia.

La CSJN declaró la inconstitucionalidad de los regímenes de estabilidad propia de distintas actividades, sustentado en que la estabilidad absoluta es irrazonable porque suprime el poder discrecional del empleador con la integración de su personal, violando garantías constitucionales (libertad de comercio y propiedad), sin embargo otra corriente doctrinaria entiende ajustada la estabilidad absoluta que surge de los convenios colectivos.

La LCT dispuso una reparación tarifada abarcativa de todos los daños y perjuicios que pueda haber causado la decisión rescisoria. Para que se configure daño moral, debe existir una conducta adicional del empleador ajena al contrato, de naturaleza dolosa, un acto ilícito adicional al despido, antijurídico que califica de injuriante al trabajador. La prueba de la configuración recae en el trabajador.

En la legislación argentina, las principales obligaciones del empleador, emergentes del despido sin justa causa son:

a) Preavisar por escrito el despido al trabajador: con un mes de antelación si la antigüedad del trabajador es inferior a 5 años, y con dos meses si es mayor. En caso de omisión, el empleador debe pagar una indemnización sustitutiva del preaviso. El trabajador sólo debe un preaviso de un mes cualquiera sea su antigüedad.

b) Indemnizar de acuerdo a lo dispuesto en la ley o convenio colectivo aplicable: La indemnización es tarifada, y comprende en principio todos los perjuicios materiales y morales, que sufra el trabajador. El art.245 de la LCT establece la indemnización por antigüedad, que surge de multiplicar la mejor remuneración mensual, normal y habitual del trabajador por su antigüedad en la empresa.

Perfeccionamiento de la extinción. Deberes de las partes

Es importante determinar el momento concreto de extinción del contrato de trabajo. La extinción de la relación laboral (distracto) es instantánea, es decir que produce efectos desde el momento que se perfecciona, y es cuando la otra parte conoce la voluntad de extinguirlo que tiene la primera. La extinción puede producirse por un acto unilateral o bilateral, expreso o tácito. Cualquiera sea la causa, y sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan, las partes tienen deberes que cumplimentar al cese del contrato de trabajo:

•  El empleador debe pagar las remuneraciones pendientes, las indemnizaciones de pago obligatorio (sac y vacaciones proporcionales), entregar los certificados de trabajos y aportes previsionales y devolver al trabajador sus efectos personales y documentos.

•  El trabajador otorgar recibos por las sumas abonadas por el empleador y por los efectos personales recibidos, dar preaviso o abonarlo (no ocurre en la práctica), devolver los documentos y herramientas de trabajo y subsiste la obligación de guardar reserva.

El preaviso

Concepto:

Es una obligación y una garantía bilateral que consiste en notificar la extinción del contrato de trabajo con antelación. Tiene por finalidad evitar la ruptura intempestiva del contrato y que produzcan daños innecesarios por la mala fe de las partes. El preaviso debe otorgarlo el empleador para que el trabajador busque trabajo y el trabajador para que el empleador cubra la vacante, aunque no es común que ocurra en la práctica, y por ser utilizada casi exclusivamente por el empleador se la ha definido como la “Notificación anticipada del despido”.

Plazos:

La LCT establece plazos mínimos, por lo que las partes pueden convenir plazos mayores siempre que sean razonables. Cuando el trabajador tenga hasta 5 años de antigüedad le corresponde un mes de preaviso, si su antigüedad es mayor, 2 meses. El trabajador cualquiera sea su antigüedad debe anticipar su decisión con 1 mes de anticipación según el art.231 de la LCT. Hay actividades que se han dispuesto plazos distintos, (periodismo, encargados de casas de renta), ya que el régimen de preaviso de la LCT resulta inaplicable y por lo tanto tienen una reglamentación especial, como la industria de la construcción, el trabajo marítimo, el rural y el servicio doméstico.

El derecho a ser preavisado se tiene desde el primer día de ingreso o sea que no requiere antigüedad. El preaviso implica un despido sin causa o causado por falta de trabajo o fuerza mayor.

Perfeccionamiento:

El art.235 de la LCT dispone que el preaviso debe probado por escrito, que puede consistir en un telegrama, una carta documento o una nota firmada por el trabajador preavisado. La carga de la prueba de la emisión y recepción la tiene quien la otorga. Es una declaración de voluntad unilateral recepticia, es decir que no sólo requiere ser emitido, sino que debe llegar al destinatario. Una vez perfeccionado, no puede revocarse salvo acuerdo entre partes (art.234).

El plazo comienza a correr a partir del primer día del mes siguiente a la notificación (art.233). Este principio tiene dos excepciones: los contratos a plazo fijo y el caso de las pymes. En el contrato a plazo fijo debe preavisarse con anticipación de uno o dos meses salvo que el contrato dure menos de un mes y el contrato mismo sirve de preaviso (art.94). SI el dependiente presta servicios en una Pyme, y es contratado en la vigencia de la ley 24.467, el preaviso se computa al día siguiente al de su notificación.

De todos modos, la eficacia de la notificación del preaviso depende de la prestación de tareas, el art.239 expresa las siguientes pautas:

•  En caso de que el trabajador esté trabajando normalmente no hay inconvenientes.

•  Si el contrato está suspendido por alguna causa que genera derecho a percibir remuneración (enfermedad inculpable, vacaciones) el preaviso no tiene efectos.

•  Si la suspensión no genera derecho a percibir remuneración, el preaviso es válido, pero a partir de la notificación hasta el fin del plazo (uno o dos meses) el empleador tiene que pagar salarios, por ejemplo por licencias por excedencia, servicio militar, sanciones disciplinarias, reserva del puesto.

•  Si la suspensión del contrato fuese sobreviniente a la notificación del preaviso, es decir si se produjera durante el término del preaviso, el plazo se suspende hasta que cesen los motivos que la originaron, por ejemplo en caso de enfermedad.

Efectos:

El otorgamiento del preaviso produce que el contrato continúe hasta su finalización, es decir se mantienen todos los derechos y obligaciones de las partes. El empleador esta obligado por todos los hechos que ocurran durante dicho lapso, aumentos, enfermedad, accidentes, etc. En cambio si se omitió otorgar preaviso, la relación finaliza el mismo día en que se notificó el despido y el trabajador no puede invocar ningún hecho acaecido con posterioridad porque no existe contrato. El art.237 LCT otorga el derecho al trabajador durante el plazo de preaviso a gozar de una licencia diaria de 2 horas primeras o últimas de la jornada, o acumularlas en una o más jornadas íntegras, para buscar nuevo empleo.

El art.236 establece que el empleador podrá relevar al trabajador de la obligación de prestar servicios abonándole el importe de los salarios correspondientes. El trabajador tiene la facultad de considerar extinguido el contrato durante el preaviso, manifestándolo por telegrama cursado personalmente a favor del empleador, perdiendo el derecho a la remuneración por los días faltantes del preaviso pero conservando el derecho a la indemnización por despido.

Indemnización sustitutiva:

El art. 232 dispone que la parte que omita el preaviso o lo otorgue en forma insuficiente deberá abonar a la otra una indemnización sustitutiva equivalente a la remuneración que correspondería al trabajador durante los plazos de 1 o 2 meses según corresponda. El monto de la indemnización debe reflejar el ingreso normal del trabajador de la remuneración bruta al cese del contrato que el trabajador hubiese percibido durante el lapso del preaviso omitido.

Para el cálculo están excluídos los rubros no salariales mensuales, por ej. Salarios familiares y beneficios sociales. Sí deben tomarse en cuenta, el SAC y las remuneraciones complementarias y variables que hubiera percibido según el promedio de los últimos 6 meses.

El preaviso otorgado tiene carácter remuneratorio pero la indemnización sustitutiva del preaviso no es remuneración, por lo cual no está sujeto a descuentos.

Como la obligación de otorgar preaviso es bilateral por lo que el trabajador si lo omite debería abonar un mes de remuneración que en la práctica no sucede.

Integración del mes de despido:

El art.233 LCT, establece que cuando la extinción del contrato dispuesta por el empleador se produzca sin preaviso, y en fecha que no coincida con el último día hábil del mes, la indemnización sustitutiva debida al trabajador se integrará con una suma igual a los salarios por los días faltantes hasta el último día del mes en que el despido se produjera, independientemente de las indemnizaciones correspondientes al despido.

En los casos de despido por falta o disminución de trabajo o fuerza mayor, no se produce la extinción automática del contrato y la empresa no está exenta de otorgar el preaviso. En el caso de jubilación del trabajador, sirve de preaviso la notificación para que el trabajador inicie los trámites jubilatorios y el plazo está incluido dentro del año que el empleado debe mantener la relación laboral, art.252 LCT.

El Despido

Concepto:

Forma de extinción del contrato de trabajo surgida de la voluntad de alguna de las partes y puede fundarse en una justa causa o disponerse sin expresar la misma.

Características:

1) Es un acto unilateral del empleador (despido directo) o del trabajador (despido indirecto) que extingue el contrato por su sola voluntad.

2) Es un acto recepticio, se torna eficaz con el conocimiento del destinatario.

3) Es un acto extintivo, desde recibida la notificación, los efectos del contrato cesan para el futuro y ninguna de las partes puede invocar hechos posteriores para justificar la medida.

4) Es un acto informal en principio, puede manifestarse verbalmente o por escrito (telegrama o carta documento) o inclusive surgir de un comportamiento inequívoco de las partes, por ej. La negativa de trabajo. Pero en el caso del despido con preaviso y de despido con justa causa, es requisito ineludible la forma escrita. Significa que para eximirse de las indemnizaciones o exigirlas, debe habérselo efectuado por escrito.

Comunicación - Efectos:

Cabe tener en cuenta, que no existe ruptura automática del contrato, es imprescindible la expresión de la voluntad de alguna de las partes de disolverlo salvo que resultase del comportamiento concluyente y recíproco de las partes traducido en el abandono de la relación, es un acuerdo extintivo tácito expuesto en el art.241.

Si ante una intimación de cumplimiento de una obligación y vencido el plazo, no se efectiviza el apercibimiento por medio de una comunicación escrita, el contrato sigue vigente. La parte que decide despedir o considerarse despedida es responsable del medio de notificación teniendo en cuenta las siguientes pautas:

•  El trabajador debe mantener actualizado su domicilio, la notificación al último domicilio es válida aunque no haya sido efectivamente recibida.

•  Los telegramas devueltos si fueron correctamente emitidos serán considerados válidos.

•  En caso de pérdida o diligenciamiento irregular del despacho telegráfico, quién lo envió asume la responsabilidad respectiva.

En cuanto a su efecto, el despido, una vez notificado, es un acto jurídico consumado, no resulta admisible su retractación o revocación unilateral.

Clasificación:

Se pueden distinguir dos ópticas, por un lado según quien toma la decisión se clasifican en despido directo si surge de la voluntad del empleador, y despido indirecto si lo decide el trabajador, por otro lado según haya sido expresada la causa para disponerlo se clasifica en despido con justa causa y en despido sin causa, incausado o sin justa causa.

1) Despido Directo : extinción decidida unilateralmente por el empleador:

a) Despido sin causa o encausado : en forma unilateral sin invocar ninguna causa para despedir (ad nutum) o cuando expresa la causa en forma insuficiente, o habiéndola invocado posteriormente no la prueba. Esta forma de despido genera para el empleador obligaciones indemnizatorias (indemnización sustitutiva del preaviso, integración del mes de despido, indemnización por antigüedad y las que correspondan en cada caso) además de los conceptos de pago obligatorio (sac y vacaciones proporcionales y días trabajados hasta el momento).

b) Despido sin justa causa : el empleador debe expresar por escrito en forma suficientemente clara, la causa que motivo su decisión rescisoria art.243 LCT. Debe constituir una injuria que impida la prosecución del contrato, la carga de la prueba de la causa invocada recae en el empleador. No debe pagar ninguna indemnización.

2) Despido Indirecto : es el decidido por el trabajador ante un incumplimiento del empleador de suficiente gravedad, que constituya una injuria que impide la continuación del contrato, debe notificarse por escrito, previa intimación al empleador, expresando en forma suficientemente clara los motivos que justifican su decisión. La carga de la prueba recae en el trabajador y demostrarla genera el derecho a cobrar las mismas indemnizaciones que en caso de despido directo sin causa, según el art.246 LCT.

Indemnizaciones - Su cálculo:

En caso de despido directo sin causa, o despido indirecto le corresponde al trabajador la indemnización por antigüedad prevista en el art.245 LCT. Asimismo, el empleador debe pagar la indemnización sustitutiva del preaviso (art.233 LCT), la integración del mes de despido (art.233) y además los rubros de pago obligatorio (días trabajados hasta el despido, vacaciones proporcionales, según art.156, sac proporcional según art.123 LCT)

Sin perjuicio de ello, según el caso podrá corresponder alguna de las indemnizaciones agravadas y las multas previstas en la ley de empleo, art. 8,9,10 y 15 de la ley 24.013.

1) Indemnización por antigüedad art.245 LCT:

La LCT establece que en los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa, habiendo o no mediado preaviso, éste deberá abonar al trabajador una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor a tres meses, tomando como base la mejor remuneración mensual normal y habitual, percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor. Dicha base no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador al momento del despido por la jornada legal o convencional excluída la antigüedad. Al Ministerio de trabajo le corresponderá fijar y publicar el monto que corresponda juntamente con las escalas salariales de cada convenio colectivo. Para aquellos trabajadores no amparados por un convenio, el topo establecido será el que corresponda al convenio de actividad aplicable al establecimiento o al convenio más favorable en caso de que hubiera más de uno. Para aquellos trabajadores con remuneraciones variables, será de aplicación el convenio de la actividad o aquel que se aplique en la empresa donde preste servicios, si éste fuere más favorable. El importe de esta indemnización en ningún caso podrá ser inferior a dos meses del sueldo calculado como base.

Principales características y elementos a tener en cuenta:

a) Como pauta general se puede fijar que la indemnización es igual a un mes de remuneración por año de antigüedad o fracción mayor a tres meses, con los alcances y aclaraciones especificadas seguidamente.

b) La antigüedad mínima requerida es de tres meses y un día, ya que el contrato se entiende celebrado a prueba durante los primeros tres meses. Art.92 LCT.

c) Se debe tomar la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o tiempo de prestación de servicios si fuese menor. Habitual es sinónimo de periodicidad, cuando hay remuneraciones variables hay que tomar la mejor salvo que sean extraordinarias o no regulares.

d) No se debe incluir en la base aquello que no se percibe en forma mensual, gratificaciones, sac (aunque la corte suprema tiene un criterio opuesto). Tampoco debe incluirse lo que no es normal y habitual, que depende de circunstancias excepcionales y no se repiten regularmente, si tienen este carácter las horas extras y el premio por asistencia, deben ser computadas.

e) Se incluyen tanto las remuneraciones mensuales fijas como las variables. No debe tenerse en cuenta un mes de ganancias extraordinarias, debe efectuar un promedio de los últimos seis meses.

f) Cuando la LCT dice percibida, se refiere a la remuneración que debió percibir, de acuerdo al fallo de la CSJN.

g) Un fallo plenario estableció que en caso de despido, la remuneración que corresponde al trabajador por la fracción del mes en que se produjo no debe computarse proyectada a la totalidad de dicho mes, a los fines del art. 245.

h) La base no puede exceder tres veces el salario mensual promedio de las remuneraciones previstas en el convenio aplicable, es decir que el tope varía para cada trabajador según el convenio aplicable a la actividad o a la empresa. Los montos promedio y el tope de cada convenio surgen de las escalas salariales y los fija periódicamente el Ministerio.

i) Si se trata de trabajadores no convencionales (fuera de convenio) se extiende la aplicación del convenio de la actividad del establecimiento o el más favorable si existen varios. Si no existe convenio es discutible si se le debe pagar la indemnización sin tope o no.

j) La indemnización mínima equivale a dos meses de la mejor remuneración normal y habitual sin tope.

k) En cuento a la antigüedad se considera el tiempo efectivamente trabajado, debiendo incluirse las suspenciones contempladas salvo las que recaen en el trabajador como las disciplinarias.

l) Para el cómputo de la antigüedad se tiene en cuenta el tiempo de trabajo a favor del mismo empleador, en caso de reingreso se deben computar los servicios anteriores, sin perjuicio de descontar lo percibido en concepto de indemnización por un despido anterior.

m) Si se produce un reingreso de un trabajador jubilado, sólo se computa como antigüedad el tiempo de servicio posterior establecido en el art.253 LCT.

n) La indemnización del art.245 esta exenta del impuesto a las ganancias.

2) Indemnización sustitutiva del preaviso arts. 231 y 232:

La LCT dispone que la parte que omita el preaviso o lo otorgue de manera insuficiente deberá abonar a la otra una indemnización sustitutiva equivalente a la remuneración que corresponda al trabajador durante los plazos establecidos en el